Dans un extrait de son article dans la revue Approche, le Professeur Paul-René Lohata réfléchit sur le « droit administratif congolais », jadis garant des libertés individuelles face aux excès des pouvoirs intermédiaires et pierre angulaire de l’État moderne Aujourd’hui, d’après un constat fait, il semble connaître une érosion inquiétante de ses fondements en République Démocratique du Congo. Alors qu’il est censé régir l’action publique en encadrant les rapports entre les administrations et les administrés, ce droit subit des interprétations et pratiques qui compromettent sa vocation première.
Ainsi, la récente décision du Président Félix Tshisekedi, exigeant que toute suspension d’un mandataire public soit soumise à son approbation, relance le débat sur les dérives centralisatrices et les atteintes aux principes fondamentaux du droit administratif. Cette mesure soulève plusieurs questions juridiques majeures, notamment sur le respect du principe de légalité, la continuité du service public, et la séparation des pouvoirs.
Au cœur de cette analyse : la nature juridique de la suspension administrative, sa distinction avec la sanction disciplinaire, ainsi que les prérogatives des autorités hiérarchiques et tutélaires. La situation actuelle révèle une dérive préoccupante vers une personnalisation du pouvoir, au détriment des mécanismes institutionnels équilibrés. Il devient urgent que le Conseil d’État se saisisse de cette problématique pour rétablir la primauté du droit et sauvegarder les fondements d’une gouvernance démocratique respectueuse de l’intérêt général. Ci-dessous, l’extrait de son article:
Le Droit Administratif a-t-il perdu ses lettres de noblesse en RDC ? : Approbation et suspension ( Extrait de notre article qui sera publié dans le n 25 de la revue Approche ).
Le droit administratif né pour libérer les individus de la domination des pouvoirs intermédiaires que furent la noblesse, l , aristocratie et autres princes dynastiques ( A. de Tocqueville ; M Hauriou 😉 pour appuyer la naissance de l’ État moderne, dans les pays romano – germaniques est aujourd’hui notamment en RDC détourné de sa mission fondamentale. Normalement, il repose sur une double personnalité ( Arrêt Bac d’ Eloka ) : l’Administration publique fonctionne tantôt comme une personne publique , tantôt comme une personne privée ( J. Chevallier ; J. B et J.M Auby, B. Badie, P. Birnbaum , P.R. Lohata) . Ce dédoublement , à mon avis, n , enlève pas à l’ Administraion sa spécificité. D’ où l’ expression de personne privée du genre nouveau ( P.R. Lohata), laquelle bénéficie en cas de condamnation, des privilèges de voie d’ exécution spéciale ( Bulletin des arrêts de la Cour Suprême de Justice du Zaïre, 1978), car malgré le profit qu’ ‘ il réalise , le service public technique, commercial et industriel est soumis aux critères d’ égalité, de mutabilité, de neutralité , de continuité( Rolland et Latounière ) et de supériorité du service public territorial sur le service public sectoriel( P. R. Lohata) comme le service public administratif.
Les rapports entre les supérieurs hiérarchiques et tutélaires (‘A. de Laubadère ) relèvent des actes administratifs non décisoires pour le public , lesquels ne sont pas opposables aux usagers . Ces derniers ne peuvent pas les citer pour obtenir un droit sauf vraiment exception liée à la survenance indirecte d’ un préjudice ; l’ Administration ne peut pas s’ y référer pour accorder ou refuser un droit à un requérant. Ce sont des actes d’ organisation interne .
Parmi eux , on peut citer, la circulaire ou la directive interprétative(à ne pas confondre avec la circulaire ou directive réglementaire) , le communiqué de service, la suspension etc. La suspension qui est certes, une décision car elle est susceptible de provoquer un grief contre un agent n’ a rien à voir avec une décision tournée vers le public .Elle n’ est pas non plus contrairement à ce que beaucoup pensent, une sanction administrative. Mais une mesure conservatoire ou préventive pour protéger de manière préventive le service public afin de sauvegarder l’ intérêt général.Toute autorité hiérarchique est compétente pour l’ infliger à son subalterne. .
En RDC elle s’ administre sectoriellement par toute autorité hiérarchique ou tutélaire sur le subalterne .Elle précède normalement l’ action disciplinaire dans le délai légal de trois mois . Elle ne figure pas dans le barème des sanctions administratives qui comprend l’ avertissement, le blâme, le déplacement d’ office, la radiation du tableau d’ avancement de grade ou d ‘ échelon, l ‘ exclusion temporaire de la fonction publique, la révocation avec droit à pension , la révocation sans droit à pension . Contrairement à la suspension, toute autorité hiérarchique n’ est pas compétente pour infliger une sanction au subalterne. Ainsi, le ministre de l’ ESU peut suspendre le Recteur ou le DG d’ une université ou institut supérieur public . Mais il ne peut pas le révoquer . Sauf s’il l’ a désigné. Le pouvoir de révocation de ces autorités appartient au Président de la République par voie de parallélisme de forme ou la théorie de la décision contraire en tant qu’ autorité administrative compétente à l’ aide de la plus grande décision administrative en RDC ( ordonnance présidentielle) . C’ est la même logique qui prévaut dans la cotation des agents ou fonctionnaires pour avancement en grades ou échelons.
Ici la cote définitive relève des pouvoirs de l’ autorité compétente ou titulaire.
C , est ici que joue le principe de parallélisme de forme ou de théorie de la décision contraire. Le DG ou le Recteur d’ une université publique nommé par ordonnance présidentielle ne peut pas être révoqué par le ministre de l’ Enseignement Supérieur et Universitaire, sauf cas de désignation, laquelle est différente de la nomination.
La suspension est une décision administrative qui n’ a rien à voir avec une sanction disciplinaire , alors que l’ approbation est un acte non décisoire mais relève du certificat de légalité ( J. Dembour ) d’ un acte décisoire. C ‘ est la forme et non le fond.
Pour revenir à la question principale qui n’ est autre chose que la décision du président de la République , Félix Ttshiskedi , prise le vendredi dernier , selon laquelle toute suspension d’ un mandataire d’ uns societé commerciale d’ État ou d’ une entreprise publique doit requérir son ‘ autorisation ou approbation , pose de sérieux problèmes de droit administratif :
1. Violation du droit : cette décision ne repose sur aucun soubassement juridique
Ni la constitution encore moins un texte légal notamment les différents statuts de la fonction publique ( 2016 ) ou des services publics ( 2008) n’ en organise.
Or en droit administratif , les compétences sont d’ attribution . Peut – on parler ici , s’ agissant de la décision du président de la République de l’ usurpation ( En droit administratif, une décision peut être prise oralement cfr Arrêt Amoros ; en RDC lire E. Lamy ) . La présomption de l’ usurpation est là du point de vue doctrinal , mais il appartient au Conseil d’ État de le confirmer à l’ aide d’ un arrêt contraignant ou d ‘ un conseil que cette haute juridiction administrative prodiguerait au gouvernement.
2. Violation du grand principe du droit administratif relatif à la Continuité du service public
Demander aux autorités hiérarchiques et tutélaires de solliciter l’ autorisation où l’ approbation présidentielle avant de suspendre un mandataire revient à consacrer la discontinuité dans le fonctionnement d’ un service public, ici technique , commercial et industriel soit – il . Le service public ou l’ État ne fonctionne pas par à coup ( J. Chevallier) ou de manière discontinue. C’ est la raison d’ être des principes du privilège du préalable ( P. R. Lohata) . Plusieurs formules administratives comme l’ intérim, la suppléance , la délégation de pouvoir, l’ expédition des affaires courantes et l’ autorité de fait sont là pour soutenir la continuité. Les conséquences de la discontinuité du fonctionnement d’ un service public peuvent conduire à sa fallite ou à sa disparition pour donner naissance à l’ éléphant blanc ( JC. Williame).
3.Violation du grand principe de séparation des pouvoirs ( Montesquieu)
La décision présidentielle sous étude viole le principe constitutionnel démocratique de séparation des pouvoirs exécutif, legislatif et judiciaire. Si ladite décision est appliquée, la cour des comptes ne disposera d’ aucun pouvoir sur les mauvais gestionnaires des finances publiques. L’ exécutif aura l’ ascendance sur les enquêtes de la cour des comptes et l’ initiative de convoquer les délinquants financiers devant son parquet sera anéanti.Cela est d’ autant plus plausible que ces gestionnaires sont récrutés sur base du clientélisme , du népotisme et du tribalisme.
De plus , seule l’ institution Président de la République va exister, les autres institutions constitutionnelles vont faire la figuration . Dans le passé, la RDC a connu l’ institution unique, le MPR. Aujourd’hui nous allons vers une forme nouvelle de dictature, avec comme conséquence le Président de la République deviendrait institution unique
Par ailleurs, l’ adage juridique qui peut le plus peut le moins ne peut pas jouer ici , car la cour des comptes relève des organes judiciaires et n’ admet pas en démocratie, l’ ingérence du pouvoir exécutif dans ses affaires.
Afin de préserver la continuité de l’ État, la démocratie , la légalité et les méthodes orthodoxales du management public bref, l’intérét général, le Conseil d’ État doit se saisir de cette question. Que les personnes gestionnaires publics qui ont qualité et intérêt utilisent, si la condition de la décision préalable est satisfaite, la voie de réclamation préalable qui pourrait en cas de réponse négative, conduire au recours pour excès du pouvoir ou annulation.
Professeur Lohata Tambwe okitokosa Paul-René